Мы специализируемся на M&A и венчурных сделках, поэтому в первую очередь для нас представляла интерес не столько ответственность единоличного исполнительного органа, сколько ответственность нового акционера (участника) и его представителей в совете директоров (СД). Пожалуй, наиболее интересным стал вопрос о том, как члены СД могут защититься от претензий о возмещении убытков обществу. Результаты исследования показали, что среди участников рынка есть много иллюзий и заблуждений по этому вопросу. Давайте поймем, какие ошибки обычно совершаются и что член СД может сделать в реальности.

Интересы общества в приоритете

Самый надежный способ защиты – принимать решения в интересах общества. Как показывают результаты исследования, большинство опрошенных (82%) считают, что в СД они защищают назначившего их инвестора. Если встанет выбор между его интересами и интересами общества, такой член совета выберет именно инвестора. Но это противоречит закону и приведет к обязанности возмес­тить убытки.

Стоит отметить, что участники опроса достаточно редко предпринимают усилия, чтобы оценить, как именно их решения влияют на финансовое состояние общества. Никогда этого не делают 40%, а еще 40% делают это эпизодически. Таким образом, почти три четверти узнают об убытках только после предъявления претензий, то есть в момент, когда делать что-либо уже поздно.

Документарная достаточность

Возникновение убытков само по себе не становится основанием для привлечения к ответственности, это укладывается в концепцию предпринимательского риска. Неверная оценка обстоятельств и принятие ошибочных решений – это естественная ситуация, и член СД не может нести за них ответственность. В этом контексте важно не столько не совершать ошибок, сколько иметь возможность обосновать причины решения, которое привело к убыткам.

Так, разумный член СД делает вывод не только на основе имеющейся информации. Этого мало. Закон требует, чтобы он еще оценивал достаточность получаемой информации для принятия решения.

Об этом знают около 40% участников исследования. Если член СД желает избежать ответственности за убыточные решения, то ему надо предпринимать усилия по сбору недостающей информации. Например, имеет смысл узнать, что по тому или иному поводу думают профильные службы общества, требовать прикладывать их заключение (или письменное мнение) в материалы по сделке, выносимой на рассмотрение СД.

Еще один способ восполнения недостатков пакета документов, представленного на согласование, – это получение мнения третьего лица. Только 21% опрошенных запрашивают заключение независимого консультанта, хотя мнение авторитетного специалиста может быть весомым элементом защиты на случай возникновения претензий.

В этом контексте уместно обратить внимание, что 55% участников исследования указали, что они еще и советуются с коллегами из фонда/синдиката. Это может быть полезно с точки зрения всестороннего изучения поставленного на голосование вопроса, однако ведет к риску другого толка. Постоянное следование советам «коллег» может привести к тому, что к ответственности могут быть привлечены и они как лица, имеющие фактическую возможность определять действия общества.

Неразумные действия

Член СД должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Недобросовестность идет рука об руку с конфликтом интересов общества и управляющего. Наличие такого конфликта мешает управлять надлежащим образом, если менеджер выбирает собственные интересы, что в конечном счете наносит вред обществу.

Ответственность за недобросовестные действия исключить нельзя. А вот ответственность за неразум­ные действия – можно, и это прямо до­пускается законом. О такой возможности знают только 18% опрошенных.

Чтобы добиться этого эффекта, необходимо заключить соглашение об исключении ответственности за неразумные действия. Среди юристов существуют отдельные разногласия относительно механизма такого соглашения, но в целом можно порекомендовать, чтобы оно заключалось самим обществом с каждым членом СД и эта процедура единогласно одобрялась на общем собрании участников.

Солидарная ответственность

Солидарность означает, что истец может предъявить претензии к любому из солидарных должников, а должник, возмес­тивший убытки, получает право регрессного требования к остальным должникам.

Если требование предъявлено к одному из членов СД, то имеет смысл посмотреть вокруг – возможно, за это же решение голосовали и другие члены совета. Скорее всего, в круг солидарных должников можно также включить и генерального директора.

Истца, к сожалению, нельзя заставить уточнить иск и предъявить его к нескольким должникам, однако на такую возможность ему следует указать. В «обычной» жизни солидарность долга достаточно часто означает, что кредитор приходит с требованием к «самому богатому» из должников. Возможно, истец сочтет возможным расширить перечень ответчиков и по своему иску.

Согласование с начальником

Один из вариантов защиты, который рассматривают участники исследования, – это согласование своих действий с назначившим лицом / получение от него инструкции по голосованию. Так ответили 18% опрошенных.

Каждый член СД самостоятельно несет ответственность за принятые решения, поэтому исполнение полученных инструкций не спасет от претензий. Другое дело, что согласование действий с третьим лицом вводит его в число лиц, которые также могут нести ответственность за убытки (как лицо, имеющее фактическую возможность определять действия общества).

Поэтому привлечение иных лиц может все же иметь «положительный», хотя и своеобразный, эффект. Ответственность всех виновных солидарна, поэтому появление еще одного должника сокращает итоговую сумму убытков, которая может быть взыскана с каждого конкретного должника.

«Против» или «воздержался»

Закон исключает ответственность членов коллегиального органа, если они голосовали против убыточного решения. Это порождает ошибочное мнение, что если методично не одобрять сделки, вынесенные на СД, то и ответственность не наступит. Из числа опрошенных 37% считают, что в этом случае возможно привлечение к ответственности.

Альтернативный подход: ответственности можно избежать, если воздерживаться при голосовании. Только 29% полагают, что воздержавшийся директор может быть привлечен к ответственности.

Использование этого инструмента как универсального способа защиты вряд ли было бы верным. Член СД несет ответственность, если он действовал вопреки интересам общества и это привело к убыткам. Как это произошло – вследствие одобрения или, наоборот, неодоб­рения сделки, – не имеет значения.

Игнорировать бесполезно

Подавляющее большинство участников исследования считают, что если не приходить на СД, то ответственности не будет. Только 18% знают, что отсутствующего директора могут привлечь к ответственности.

Ошибаться в этом нельзя. Член СД несет ответственность за убытки. Если он отсутствовал на совете по неуважительной причине и это привело к принятию убыточного решения, то взыскание убытков вполне возможно.

Короткую версию отчета по итогам исследования можно скачать здесь.

Андрей Чумаков, соуправляющий партнер Lurye, Chumakov & Partners