На протяжении последних десяти лет схемы владения, управления и наследования активов крупнейших собственников практически не менялись. Небольшие коррективы вносила лишь деофшоризация. Наиболее распространенным подходом было использование иностранных структур – от холдинговых компаний до трастов, действующих или «спящих» до наступления определенных событий, обозначенных учредителями (как правило, речь шла об уходе собственника из жизни). Наследников указывали в качестве бенефициаров траста, а для контроля за ключевыми решениями трасти назначался протектор из ближнего круга собственника.

Использование такой схемы позволило одним предпринимателям задуматься о поэтапной передаче бизнеса детям, другим – собрать команду сильных менеджеров, обеспечивающих стабильность принципов управления бизнесом. Она работала идеально, если не считать редких исключений в лице недобросовестных трасти или случаев, когда учредитель траста продолжал осуществлять все функции собственника переданных в него активов, нарушая закон.

Однако резкое ухудшение международной обстановки привело к тому, что привычные инструменты де-факто перестали быть актуальными. Активы (равно как и их бенефициары) с российскими корнями в одночасье стали токсичными. Первая волна владельцев капитала, а в ряде случаев и их наследники, столкнулись с санкционным давлением, арестом зарубежной собственности, приостановкой банковских операций, отказом зарубежных директоров подписывать документы от имени компании, запретом на оказание налоговых и консалтинговых услуг.

Большинство иностранных администраторов напрямую отказались обслуживать структуры российских собственников либо не выходят на связь даже с теми клиентами, на которых не распространяется действие внешних ограничений. Консультанты в таких условиях больше не предлагают создание трастов в качестве основной рабочей опции. Поэтому вне зависимости от статуса и роли бенефициара в бизнесе в ближайшее время мы станем свидетелями выстраивания новых, причем преимущественно российских, структур владения и управления активами, а также их передачи по наследству.

Текущая динамика международных отношений не оставляет большого поля для маневра. Зарубежный траст можно ликвидировать и распределить его имущество на себя или передать управляющему в другой юрисдикции. На практике основными юрисдикциями для потенциального управления трастом сейчас выступают ОАЭ и Гонконг. Но нельзя забывать, что данные варианты не могут моментально заменить привычные европейские и островные трасты. Так, например, к регулированию трастов в ОАЭ применяются законы шариата.

Поэтому возможность создавать в России прижизненные личные фонды, законодательно оформленная в марте этого года, оказалась как нельзя кстати. Ранее законодательство позволяло спланировать учреждение только наследственного фонда, создаваемого после смерти собственника, что по очевидным причинам не вызвало особого интереса у предпринимателей (кроме некоторой части активов из крупных состояний).

Непривычно гибкий

Регулирование личных фондов, разработанное в прошлом году, является непривычно гибким для российской правовой системы:

• в личный фонд можно передать как российские, так и иностранные активы – главное, чтобы их стоимость соответствовала «входному билету» и составляла не менее 100 млн рублей;
• отсутствуют требования к управляющему фондом (ЕИО), то есть данную роль может принять на себя как физическое, так и юридическое лицо, российское или иностранное;
• личный фонд может продолжать свою деятельность после ухода учредителя из жизни;
• учредитель может быть выгодоприобретателем фонда (но не управляющим);
• порядок определения бенефициаров, условия распределения между ними прибыли и имущества, а также вопросы управления фондом решаются по усмотрению учредителя, выраженному в документах фонда.
  Появление личных фондов еще недавно выглядело как первый этап на пути сближения российского законодательства с такими иностранными конструкциями, как траст и частный фонд, а теперь станет одной из ключевых опций для структурирования активов российских собственников. Безусловным преимуществом новой структуры является возможность бенефициара проконтролировать процесс создания фонда, наладить его деятельность и минимизировать сопутствующие юридические и операционные риски. Поэтому в текущих условиях многие предприниматели начинают рассматривать создание личного фонда как рабочую альтернативу иностранным структурам.

Анализируя нюансы создания личного фонда, стоит отметить и проблемные зоны. Во-первых, отсутствует ясность, каким органам, в каких случаях и в каком объеме может быть раскрыто содержание условий управления и иных документов фонда. Кроме того, кредиторам будет доступна информация о создании фонда в ЕГРЮЛ, состав бенефициаров не удастся завуалировать.

Также необходимо помнить о том, что по закону учредитель несет субсидиарную ответственность по обязательствам личного фонда при недостаточности его имущества. При этом фонд (за исключением наследственного) несет субсидиарную ответственность по обязательствам учредителя, ограниченную 3–5 годами с даты создания фонда. Это значит, что полное обособление и защита активов учредителя, переданных в фонд, от возможных притязаний кредиторов и государственных органов (например, налоговых) на данный момент не представляются возможным. Дополнительным риском является появление наследника, имеющего право на обязательную долю в наследстве, что может стать основанием для оспаривания условий наследования в рамках фонда.

Учитывая преимущества и недостатки личного фонда, востребованность данного механизма будет во многом зависеть от конкретных целей предпринимателей как в рамках бизнеса, так и внутри семьи, а также от состава ключевых активов. Например, личный фонд вряд ли подойдет для передачи в него исключительно семейной недвижимости – это слишком «простые» активы для того, чтобы для их наследования выстраивать такую сложную юридическую конструкцию, как фонд.

И наоборот, фонд является отличным механизмом для передачи в него крупного бизнеса, который после ухода бенефициара будет управляться командой проверенных топ-менеджеров, а наследники будут получать стабильный доход, не ставя под угрозу непрерывность операционной деятельности. Кроме того, масштаб имущества, переданного в фонд, будет определять так называемую «систему сдержек и противовесов» – состав органов управления фонда, а также независимых контролеров (протекторов), не позволяющих управляющему фондом взять всю власть в свои руки.

Не по знакомству

Помимо разработки личной стратегии собственника с целью подбора необходимых юридических инструментов для ее оформления в ближайшее время мы хотели бы увидеть ускоренное формирование инфраструктуры личных фондов. Например, института российских профессиональных управляющих, которые будут готовы взять на себя руководство фондом как при жизни учредителя, так и после его смерти. Пока что управляющих, как и независимых директоров, назначают в основном по знакомству. Кандидаты на эту роль либо входят в ближний круг бенефициара, либо рекомендованы партнерами по бизнесу.

Не стоит забывать, что управляющий может отказаться от своей роли, поэтому в списке для назначения на эту должность всегда должно быть несколько кандидатов. Рынок управляющих должен быть большим. Соответственно, принимая во внимание масштабы геополитических изменений, появление такого рода функционеров является критичным для обеспечения эффективной работы фондов.

Наш опыт подготовки документов для одного из крупнейших наследственных фондов показывает, что от их детальной проработки зависит успех создания фонда. Большинство аспектов приходится рассматривать на годы вперед. А именно зафиксировать список кандидатов на должность управляющего, согласовать договор с управляющим фондом, определить порядок назначения и исключения выгодоприобретателей. А также распределить полномочия между органами управления, предусмотреть бюджет на создание и деятельность фонда как минимум до получения права собственности на передаваемые активы. Наконец, определить условия распределения дохода в пользу выгодоприобретателей, проработать последствия ликвидации фонда.

Без волшебства

В текущей системе координат личный фонд не является волшебной палочкой или идеальной заменой иностранным трастам и фондам, особенно в ситуации, когда у российских собственников сложилась устойчивая привычка использования этих проверенных временем механизмов. При этом у личных фондов большой потенциал, позволяющий учитывать не только текущие интересы бенефициара, но и частные аспекты планирования преемственности.

Исходя из практики, наиболее адекватным подходом, на наш взгляд, остается комбинация отдельных опций по структурированию владения и управления активами – создание управляющей компании, подготовка договорной обвязки внутри группы компаний, учреждение личного фонда для разделения управления личными, семейными или инвестиционными активами, а также использование закрытых паевых инвестиционных фондов.

Ирина Нарышева, руководитель юридической практики Kept
Наталья Гриценко, старший юрист юридической практики Kept