Не секрет, что большая часть российского бизнеса все еще управляется через офшоры. Во-первых, это связано с необходимостью защиты активов и ограниченным доступом к информации о конечном бенефи­циаре. Во-вторых – с более предсказуемым и объективным правоприменением за рубежом (что в действительности далеко не всегда так). В-третьих – с более гибким правовым регулированием по вопросам как управления компаниями, так и заключения различных сделок.

Эти обстоятельства тесно связаны друг с другом. Гибкое регулирование позволяет сторонам самим определять комфортные для себя условия заключения сделок и управления компания­ми. Такая свобода, в свою очередь, делает правоприменение более предсказуемым, поскольку нивелирует риск признания судом той или иной договоренности недействительной. В итоге предсказуемость (стабильность) правоприменения становится важнейшим гарантом защиты активов.

Что изменилось

Основной посыл принятых поправок заключается в том, чтобы предоставить российским сторонам возможность договариваться так, как ранее можно было только при использовании иностранного права (прежде всего английского). Причем такие договоренности затрагивают не только сделки, но и управление компаниями. Иными словами, ГК приводится в соответствие с наиболее развитыми иностранными системами охраны правопорядка
Условно нововведения ГК можно разделить на две группы. Первая направлена на совершенствование договорного права: положения о свободе договора, заверениях, опционах, переговорах о заключении договора. Вторая – на совершенствование системы правосудия: положения о судебном запрете совершения каких-либо действий, о штрафе, присуждаемом судом в пользу истца в случае неисполнения решения суда ответчиком и пр.

Если раньше использование английского права было обусловлено, например, необходимостью разрешения тупиковых ситуаций, возникших при управлении компанией, то теперь аналогичный способ предусматривает и ГК РФ.

Важное изменение касается большей стабильности свободы договора. В частности, теперь к договору, не предусмотренному законом, не применяются правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом (п. 2 ст. 421 ГК). Ранее суды зачастую применяли к непоименованным договорам положения о закрепленных в российском законодательстве сделках. В результате такие договоры признавались недействительными либо толкование судом условий имело мало общего с договоренностью сторон.

Другое нововведение затрагивает институт заверений (гарантии о наличии существенных обстоятельств). Возможность их предоставления существовала и ранее. Однако последствия их нарушения были связаны только с возможностью признания договора недействительным. Теперь же при нарушении заверений контрагент сможет дополнительно потребовать возмещения убытков или уплаты неустойки, предусмотренной договором, а также отказаться от договора в одностороннем порядке (ст. 431.2 ГК).

Очередной правовой механизм, широко применяемый в английском праве, – опцион (ст. 429.2, 429.3 ГК). Опцион является правом стороны заключить сделку на заранее определенных условиях, направив уведомление об этом своему контрагенту. Причем контрагент не имеет возможности отказаться от заключения сделки. Чаще всего опционы применяются в отношениях по поводу управления компаниями (опцион на приобретение/продажу акций по заранее определенной цене). Опцион может быть выдан также в отношении иных объектов, включая недвижимость и права на результаты интеллектуальной деятельности.

Нововведением российского права стали нормы, регулирующие преддоговорный этап. Особый интерес вызывают положения об ответственности за нарушение переговоров о заключении договора. Так, сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, обязана возместить другой стороне убытки (ст. 434.1 ГК). Например, недобросовестным считается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, имеющей значение для заключения договора, а также внезапное и неоправданное прекращение переговоров.

После долгих споров в ГК прямо закреплена возможность ставить исполнение обязанностей, а также реализацию, изменение или прекращение прав по договору под условие, которое полностью зависит от воли одной из сторон (ст. 327.1 ГК). Согласно договору сторона обязуется купить акции компании у контрагента, если контрагент выкупит оставшиеся акции компании у остальных акционеров. Если контрагент не выкупит оставшиеся акции компании, то и сторона не может быть принуждена к приобретению акций.

Еще одним новшеством российского права, позаимствованным из английского, стал институт возмещения потерь (ст. 406.1 ГК). Он позволяет согласовать в договоре обязанность стороны возместить имущественные потери контрагента, возникшие в случае наступления определенных обстоятельств и не связанные с нарушением договора стороной. При этом потери возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным.

Определенные изменения произошли также в регулировании банковских гарантий. Теперь появляются независимые гарантии (ст. 368–379 ГК), которые выдаются любыми коммерческими организациями, а не только кредитными учреждениями и страховыми организациями. Кроме того, из ГК РФ исключена норма о том, что при повторном предъявлении бенефициаром требования об уплате (если он был уведомлен гарантом об исполнении или прекращении обеспеченного обязательства) гарант обязан заплатить.

Разрешение споров

Применимое право влияет и на другой важный вопрос – какой суд (арбитраж) будет разрешать спор в случае его возникновения.

Уверенность в том, что только иностранный суд квалифицированно разрешает споры, чрезмерна. И это не раз подтверждалось на практике. Не в пользу иностранных судов играют также стоимость разрешения споров, нередко оцениваемая в миллионы долларов, и сроки рассмотрения дел, затягивающиеся на несколько лет.

Единственный плюс связан с уверенностью в том, что иностранный суд более компетентен в своем праве, чем российский – в чужом. Но и он нивелируется при использовании российского права вместо иностранного. 

Материалы по теме

• Место для бизнеса