Деньги любят иностранные механизмы владения. То же самое любят ценные бумаги и любые другие финансовые инструменты. Так думают многие российские хайнеты, желающие как следует защитить свои активы, диверсифицировать страновые риски, устранить неблагоприятные последствия и ограничения нашего валютного законодательства и обеспечить преемственность. Так называемая деофшоризация немного изменила подходы, но не поменяла картину принципиально.

Традиционно россияне используют персональные компании, трасты и частные фонды. Экзотические конструкции, такие как «квази-трасты» (например, сверженский тип фонда доверительного управления в Чехии), встречаются гораздо реже. Исключительно редко создаются более сложные комбинированные структуры a la инвестиционные фонды, паи которых принадлежат трастам или частным фондам. Но зачастую какая-нибудь разумная необходимость в них отсутствует.

Персональные холдинговые компании

При выборе персональных холдинговых компаний происходит смещение от классических офшорных юрисдикций (БВО, Панама, Белиз) в сторону стран с налоговой нагрузкой. Это происходит в силу различных факторов, прежде всего, подходов банкиров и российских правил по деофшоризации. Выбор стран тут часто зависит от личных предпочтений, «связей» с той или иной юрисдикцией, налоговой нагрузки и расходов на обслуживание инфраструктуры. Чаще всего, что логично, выбирают Кипр и Люксембург (компании с режимом SPF).

Некоторые россияне делают ставку на Гонконг. На мой взгляд, это не самая удачная юрисдикция с налоговой точки зрения. Здесь, к примеру, можно получить освобождение от налогообложения дохода от продажи ценных бумаг в рамках так называемого территориального режима налогообложения или если доход признается доходом капитального характера (capital nature). Однако для этого должен соблюдаться ряд условий. Иными словами, налоговое освобождение в Гонконге предоставляется не автоматически.

Смена подхода к организации персональных компаний касается не только новых, но и существующих компаний. В последнее время многие россияне стали перемещать (как правило, путем редомициляции) свои компании из низконалоговых юрисдикций в европейские страны (в основном на Кипр). Примечательно, что несмотря на эту тенденцию, часто используются компании в Лихтенштейне. Думаю, это вызвано тремя причинами: стабильностью банковской системы, возможностью открытия счетов россиянам и благоприятным налоговым режимом (режим PVS позволяет достичь фиксированной налоговой нагрузки в размере 1800 швейцарских франков вне зависимости от величины прибыли).

Мне не известны ситуации, когда кто-либо создавал конструкцию в виде иностранной персональной компании, признаваемой российским налоговым резидентом. При этом сейчас нередко используют «безналоговую» ликвидацию с последующей передачей активов в новую структуру.

Трасты

Некоторые хайнеты понимают, что в определенный момент российские налоговые органы могут заинтересоваться налоговым статусом персональных компаний, а именно – не приводит ли ее деятельность к образованию постоянного представительства или не является ли она российским налоговым резидентом. Вся необходимая информация для такой оценки предоставляется налогоплательщиками в рамках исполнения своих обязанностей по контролируемым иностранным компаниям. На практике критерии для оценки достаточности уровня присутствия персональных компаний для российских налоговых целей пока окончательно не сформировались. Отсутствуют на сей счет и указания российских фискальных органов.

Для устранения налоговых рисков (образование постоянного представительства или налогового резидентства) можно использовать траст. Его нельзя считать организацией, и он не должен признаваться российским налогоплательщиком, а значит, позволяет также сэкономить на обеспечении уровня присутствия. На мой взгляд, некоторые россияне даже несколько злоупотребляют этой конструкцией (они признают траст в качестве контролируемой структуры, траст выдает им доверенность на управление брокерским / расчетным счетами, и они в России от имени траста управляют своим благосостоянием). Пока мне не известны случаи, когда российские налоговые органы оспаривали бы такие ситуации и предъявляли претензии, но думаю, что это вопрос времени.

Частные фонды

Эта конструкция многим близка и понятна, ведь частный фонд – юридическое лицо, обладающее правосубъектностью, а его создание помогает решить широкий спектр задач. Например, обеспечить защиту активов, урегулировать наследственные отношения, имущественную сторону брачно-семейных отношений. Диапазон выбора юрисдикции для создания частного фонда крайне широк (от Панамы до Голландии).

Обычно частный фонд хотят создать в такой конфигурации, чтобы он не признавался в качестве контролируемой иностранной структуры, что возможно. С практической точки зрения нужно обратить особое внимание на квалификацию такого частного фонда в банках и других финансовых институтах для целей автоматического обмена информацией о финансовых счетах. Дело в том, что тут возможно расхождение, когда, например, в качестве учредителя и бенефициара частного фонда в банке определено физическое лицо, которое не признает частный фонд в качестве контролируемой структуры. Такое противоречие будет непросто объяснить российским налоговым органам.

Устранить его можно, получив для фонда статус финансового института. В то же время это подразумевает в числе прочих оснований независимое / дискреционное управление, что, в свою очередь, порождает сложность для россиян (как правило, все хотят, чтобы у частного фонда был статус финансового института, но у них оставалась возможность принимать решения).

На практике статус финансового института позволяет вести речь лишь о дискреционном частном фонде, решения в котором принимаются советом фонда, и пожелания учредителя носят необязательный к исполнению (none binding / no enforcement mechanism) рекомендательный характер. Например, учредитель в любой момент на свое усмотрение может направить совету фонда так называемое письмо-пожелание (Letter of Wishes), которое, не имея юридической обязательной силы к исполнению, по сути является рекомендательным руководством совету в принятии управленческих решений во исполнение изначально обозначенных целей фонда. Иными словами, это не нарушает концепцию дискретности.

Также учредитель фонда может контролировать или ограничивать деятельность совета при помощи опосредованного права контроля и права вето независимого протектора (физического или юридического лица), которого учредитель сам и назначает. Причем протектор может иметь право вето касательно всех решений совета.

Дерево решений

Перед решением об учреждении той или иной структуры нужно определить ее основную цель. Если речь идет исключительно о владении активами и необходим максимальный контроль над ними, то проще всего создать компанию.

При этом при выборе способа владения серьезную роль играют структура активов и виды доходов – компания может подпадать под действие налоговых соглашений, и получаемые доходы могут подлежать освобождению от налогообложения или облагаться по пониженным ставкам (трасты и частные фонды не всегда и не по всем налоговым соглашениям могут подпадать под действие налоговых соглашений). Это может быть актуально, если в структуре активов важную роль играют права требования. Важно помнить, что «специальные налоговые режимы» не всегда дают компаниям воспользоваться положениями налоговых соглашений.

Если же в приоритете вопросы защиты активов, вопросы деликатного характера (наследование, имущественная сторона брачно-семейных отношений), то лучше рассматривать конструкцию траста и частного фонда.

При выборе между трастом и частным фондом принципиальным аспектом становится размер ежегодных расходов (например, некоторые респектабельные независимые трасты величину своих ежегодных услуг привязывают к стоимости активов под управлением). В этом плане частный фонд может быть более предсказуемой структурой.

Многим россиянам частный фонд ближе, так как конструкция юридического лица более понятна, чем траст. Кроме того, контроль за активами в частном фонде может быть обеспечен путем четкого разграничения полномочий в рамках структуры управления (в том числе и за счет создания дополнительных органов в виде протектора / наблюдательного совета), а также путем назначения в совет частного фонда (правление) доверенных лиц. С другой стороны, важно помнить, что в разных странах установлены различные ограничения по видам деятельности частного фонда (обычно запрет или ограничения на ведение активной коммерческой деятельности). В качестве приоритетных юрисдикций в Европе я бы рассматривал Австрию, Лихтенштейн и Джерси.

Траст тоже может быть интересной и рабочей конструкцией, например, для той же защиты активов. Однако нельзя забывать, что чем выше уровень этой защиты, тем ниже уровень управления.

Как известно, трасты могут быть созданы по праву англо-саксонских стран. И если выбор в итоге был сделан в пользу траста, то я бы остановился на Бермудах, Каймановых островах, Гернси или Кипре. При этом нужно не только принять решение о конфигурации траста, но и определить, кто будет выступать учредителем траста, протектором, проработать формулировки трастовой документации. А еще будет разумно обсудить с  юристами / консультантами возможность взыскания активов в трасте по долгам бенефициаров / учредителя, механизм исполнения иностранных судебных решений по гражданским и уголовным делам и ответить на вопрос, существует ли у наследников возможность ограничить переход бенефициарных прав в пользу третьих лиц после смерти учредителя.